在交通运输部等7部门发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》后，京沪等地近期分别起草了“网约预约出租汽车经营服务管理实施细则”的征求意见稿（以下称“细则”）。在媒体和公众对这些“细则”中的某些条件进行吐槽和争论的同时，却忽略了一个更重要的问题，就是各级行政机关将《行政许可法》架空，导致涉及网约车行政许可的各级规定均违反《行政许可法》等法律、法规。暂且不论这些许可条件的合理性，仅从合法性来说就是一锅粥。笔者以某市的“细则”为例，提出以下几个问题：

问题一：市交通委无权制定“细则”。

从市交通委发布的“网约车实施细则（征求意见稿）”可以看出，细则的制定主体为市交通委，并不是市政府，因此从“细则”的效力级别上看，并不属于地方政府规章，而是交通委制定的其他规范性文件。而《行政许可法》第十六条只允许规章在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，并没有允许其他规范性文件对上位法设定的行政许可作出具体规定。因此，市交通委作为市政府的工作部门，无权制定“细则”，对涉及网约车的行政许可作出具体规定。

问题二：“细则”增加的许可条件违法。

虽然“细则”的制定依据包括“暂行办法”和《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》（以下称“规定”），但是“细则”的相关规定明显增加了行政许可的条件且没有法律依据。

具体来说，对于平台公司的许可条件，比“暂行办法”增加了在本市依法纳税的条件。对驾驶员的许可条件增加了本市户籍、驾驶证必须是本市核发、申请前一年无驾驶机动车5次以上道路交通安全违法行为、从事过巡游出租车服务的未被列入严重违法信息库等4个条件。对网约车辆的许可增加了本市号牌车辆、满足最新机动车排放标准、没有未处理完的交通事故和交通违法记录、车辆排气量和轴距要求、车辆配备网约车的终端设备、车辆所有人同意车辆使用性质登记为“预约出租客运”、车辆属于个人所有的，名下没有其他网约车或巡游车、车辆所有人取得网约车驾驶员资格并与网约车签订协议等8个条件。

按照《行政许可法》的规定，市交通委只是市政府的工作部门，并不能对行政许可的条件进行规定或者增设。无论这些增设的条件出于什么行政目的，是否合理，都不能违反《行政许可法》的规定。

需要注意的是，“暂行办法”第十二条第二款规定“车辆的具体标准和运行要求，由相应的出租汽车行政主管部门，按照高品质服务、差异化经营的发展原则，结合本地实际情况确定。”这貌似赋予了地方出租车行政主管部门增加行政许可条件的权力，但是这样的规定不仅没有《行政许可法》的依据，还产生了一个矛盾，就是网约车辆的许可到底是全国性的许可还是地方性的许可。如果是全国性的的许可，按照《行政许可法》的规定，就不能由地方政府来设定条件，如果是地方性的许可，就应当由地方性法规或者地方政府规章设定，而不是交通运输部设定。

问题三：交通运输部等部门也无权设定网约车行政许可。

之前“暂行办法”的出台得到了社会的普遍认可，但是并没有人注意其合法性问题。笔者认为，由于《行政许可法》没有授权部门规章设定行政许可，因此“暂行办法”作为部门规章显然是不能设定行政许可的。而网约车平台、车辆、驾驶员的三项许可并没有任何法律、行政法规进行过设定，而《行政许可法》16条只规定“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”显然，“暂行办法”不仅是对以上三项行政许可的实施进行了具体规定，还在第五条、十二条、十四条中明确规定了行政许可的条件，属于设定行政许可，违反了《行政许可法》。

此外，2004年制定、2016年修订的《中华人民共和国道路运输条例》第八十二条规定“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。”可见，对出租车的管理和行政许可的设定应当由国务院制定行政法规，交通运输部等国务院部门并无权通过制定部门规章设定行政许可。“暂行办法”显然还违反了《立法法》第八十条第二款的规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”

问题四：“国务院412号令”的合法性。

需要注意的是，目前官方认为虽然没有法律、行政法规设定网约车行政许可，但是网约车也属于出租车，而《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院412号令，以下称“412号令”）的目录中第112项为“出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发”可以作为行政许可已经由国务院决定予以设定的合法依据。

但是，笔者认为，“412号令”本身的合法性就存在疑问。虽然《行政许可法》第十四条第二款规定“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。……”，“412号令”中也明确是依据该规定设定了共500项行政许可，但是“412号令”中只列出了500项需要保留的行政审批项目名称和实施机关，这能算是设定行政许可吗？《行政许可法》第十八条很明确的规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”“412号令”显然没有对500项保留的审批事项规定条件、程序、期限，不能认为符合设定行政许可的法律要求。

退一步，就算“412号令”设定了500项行政许可，但是《行政许可法》第十四条第二款还进一步明确“……实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”由于“412号令”是2004年发布的，距今已12年，这500项行政许可有多少已经按照以上规定制定了法律或行政法规？笔者虽然没有进行考证，但显然关于出租车的以上三项许可并没有制定法律和行政法规，国务院的不作为已经违反了《行政许可法》的上述规定。

综上，暂且不论中央和地方对网约车管制的合理性、仅从合法性上看，无论是地方政府还是交通运输部，甚至是国务院的决定，都不同程度违法了《行政许可法》的规定，也正是《行政许可法》被架空，立法机关的权力被不断“下放”，才导致了如今的网约车管制的一锅粥乱象。人民没有成为规则的制定者，只是被迫的接受者。